拆遷主體擬將變成政府而非開發(fā)商，房屋征收應(yīng)當先補償后搬遷，斷水斷電搞拆遷將明確追責……這些內(nèi)容出自近日發(fā)布的《濟南市國有土地上房屋征收與補償辦法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）。依上位法觀察，后兩項均無新意，而最受輿論矚目的，就是拆遷主體之變。
政府主導(dǎo)拆遷還是由開發(fā)商主導(dǎo)拆遷，爭議由來已久。較具代表性的批評來自于“政府中立論”——在拆遷人和被拆遷人之間，政府不必、也不能放棄其監(jiān)管者的角色，而主動走上前臺。
從理論上分析，我也支持“政府中立論”。但又必須指出，這一判斷與當下的國情存在一定程度上的脫節(jié)。
拆遷源于土地征用，是涉及土地法律關(guān)系范疇的法律行為。依征用的主體不同，有國家征用和商業(yè)征用之別。如系國家征用，必須基于公共利益的需要，否則，就理應(yīng)按商業(yè)征用的規(guī)則行事。因國家征用而引發(fā)的拆遷，其當事人一方為國家，另一方為居民。這是典型的公權(quán)與私權(quán)的碰撞。無論是由當事雙方還是由政府單方主導(dǎo)征用和拆遷過程，依物權(quán)法的規(guī)定，都需充分尊重和保障公民的財產(chǎn)權(quán)，給予公民合理補償，并嚴格依法定程序進行。
對于因商業(yè)征用而引發(fā)的拆遷而言，本是純粹的民事關(guān)系。必須按照自愿、公平、等價、有償?shù)让裆淌禄顒踊驹瓌t進行。商業(yè)拆遷無論如何也不能由政府主導(dǎo)，甚至也不能由政府站在第三方來行使仲裁權(quán)。商業(yè)征用中的拆遷補償實質(zhì)是民事財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在“民事基本制度”上只能制定法律。換言之，各地均無權(quán)制定調(diào)整基本民事權(quán)利的法規(guī)。
政府拆遷和商業(yè)拆遷，是兩類性質(zhì)截然有別的拆遷方式?；\統(tǒng)地規(guī)定誰是拆遷主體，不但缺乏法理支撐，更無法律依據(jù)。當下拆遷糾紛頻發(fā)，在很大程度上就在于一些商業(yè)拆遷假行政拆遷之名，對被拆遷人的合法權(quán)益肆意侵害。所以說，不管各地的拆遷新政如何變革，如在制度上對兩類拆遷仍不加以嚴格區(qū)分，恐又是“新瓶舊酒”。
除卻行政拆遷與商業(yè)拆遷的區(qū)別，更應(yīng)關(guān)注的還在于，必須區(qū)分征收與拆遷。征收是拆遷的前提。濟南試圖推動的拆遷新法，亦冠名“房屋征收與補償辦法”。若能做到“無征收即無拆遷”，誰是拆遷主體也就不重要了。
就拿近日連續(xù)發(fā)生的幾起因拆遷而引發(fā)的碾壓事件來說，都是征收協(xié)議并未完成，拆遷隊就忙不迭地開進了在法律上還屬于村民的土地。這壓根就不是什么拆遷主體的問題，而是財產(chǎn)權(quán)保護的問題。是地方政府背離了依法行政的基本立場，錯誤地站在了開發(fā)商或拆遷隊一邊，才使得公民的財產(chǎn)權(quán)遭受公然的侵犯而得不到有效救濟。若只是確認政府為拆遷主體，這樣的地方性“新政”當然無法讓人期待。
?。ㄍ趿?海南大學(xué)法學(xué)院副教授）
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